Dans l’arrêt 9C_312/2023 du 7 décembre 2023 (destiné à publication), le Tribunal fédéral a confirmé la jurisprudence rendue dans l’ATF 148 II 121, selon laquelle le droit cantonal fribourgeois (LDMG) permettait de prélever le droit de mutation en cas de changement de direction au sein d’un fonds immobilier. En effet, dans la mesure où ce changement de direction entraîne une modification du propriétaire des immeubles inscrit au registre foncier (l’ancien gestionnaire de fonds étant radié et remplacé par le nouveau), le canton de Fribourg est en droit de qualifier ce transfert purement formel de mutation imposable et de prélever l’impôt, et ce même si ledit transfert n’entraîne aucun changement économique de propriété.
En plus de confirmer la jurisprudence de l’ATF 148 II 121, l’arrêt 9C_312/2023 est d’un intérêt particulier pour la pratique puisque le Tribunal fédéral y tranche explicitement la question de savoir si la direction de fonds est en droit de refacturer la (lourde) charge que représente le droit de mutation à ses investisseurs (ce que semblait implicitement exclure l’ATF 148 II 121). Le TF répond par l’affirmative à cette question, en estimant que les art. 38 al. 1 let. b/c LEFin (Loi fédérale sur les établissements financiers) et 37 OPCC (Ordonnance sur les placements collectifs) constituent des bases légales permettant une telle refacturation. Pour qu’une telle refacturation soit admissible, il convient selon le TF que le changement de direction soit dans l’intérêt des investisseurs (condition qui devrait en principe être remplie si la FINMA approuve le transfert) et que le contrat du fonds permette une telle refacturation.
Le présent arrêt démontre à nouveau la nécessité de faire une analyse approfondie des conséquences fiscales en cas de restructuration d’un fonds immobilier. En effet, les pratiques varient d’un canton à l’autre. Certains cantons, tel que Fribourg, prélèvent le droit de mutation en cas de changement de direction, tandis que d’autres, tel que Vaud, ne le prélèvent pas en cas de changement de direction, mais le feront en cas de transfert d’un fonds immobilier à un autre fonds immobilier, même en l’absence de changement de direction (CDAP/VD 2018.0207). Par ailleurs, dans l’hypothèse où le droit de mutation est dû, il est important de s’assurer que les termes du contrat du fonds et les circonstances de la transaction permettent de le refacturer aux investisseurs. Ceci en raison du fait que le poids du droit de mutation peut être significatif en comparaison avec les rendements générés par le fonds (dans la mesure où le droit dû se situe souvent aux alentours de 3% de la valeur des immeubles).
