Swap immobilier entre institution de prévoyance et fondation de placement : report d’impôt sur les gains immobiliers

Une institution de prévoyance transfère l’ensemble de ses immeubles à une fondation de placement (active exclusivement dans la gestion d’avoirs de prévoyance) contre des droits dans la fondation rattachés à un groupe d’immeubles comprenant notamment (mais pas seulement) les immeubles transférés. Le Tribunal administratif zurichois, puis le Tribunal fédéral, ont désavoué la ville de Zurich qui voulait prélever l’impôt sur les gains immobiliers sur les immeubles sis à Zurich : la neutralité fiscale du transfert s’impose au regard de la loi sur la prévoyance professionnelle (LPP), qui prévoit que « les bénéfices qui résultent de la fusion ou de la division d’institutions de prévoyance ne sont pas imposables » (art 80 al. 4 LPP). Cette disposition doit être interprétée de manière indépendante des lois fiscales, de sorte que les conditions de neutralité fiscale plus restrictives fixées par celles-ci (notamment l’exigence d’un transfert d’exploitation) ne s’appliquent pas. Une « division » pouvant faire l’objet d’un report d’impôt (« Steueraufschub ») selon la LPP peut être reconnue indépendamment de la forme de la restructuration: il suffit que l’immobilier reste consacré à un but de prévoyance, ce qui suppose qu’il serve toujours à la prévoyance des travailleurs affiliés à l’institution transférante (condition qui ne serait pas remplie en cas de simple vente à une autre institution de prévoyance, par exemple). L’apport du parc immobilier de l’institution de prévoyance à la fondation de placement allait ici dans le sens des règles de placement applicables aux institutions de prévoyance, notamment celle de répartition des risques (puisque l’institution avait désormais une exposition sur un parc immobilier plus large). Il serait donc contraire au but de l’art. 80 al.4 LPP de grever la transaction en cause d’un impôt sur les gains immobiliers (arrêt 2C_380/2021 du 28.2.2022, destiné à la publication)